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Les marchés publics et Internet
  Depuis le 1er janvier 2005 les collectivités doivent pouvoir recevoir les réponses aux appels d’offres par voie électronique (Internet) ce qui a mis sur le marché de nombreuses solutions dont certaines sont pour le   transmises par voie électronique doivent être envoyées dans des conditions qui permettent d’authentifier la signature du candidat’ sauf qu’ils ont oublié de lire la suite … ‘selon les exigences posées   collectivité.
Confiance, vous avez dit confiance …

Par contre, le ‘tiers archiveur’, en toute indépendance, va assurer le stockage confidentiel et sécurisé des offres dans un coffre-fort électronique et cela jusqu’à la Commission.

L’opérateur assure l’horodatage 
L’opérateur est alors ‘juge et partie’, en effet c’est son système qui donne l’heure des dépôts et délivre les certificats correspondants .
De ce fait, les informations d’horodatage sont contestables ce qui peut ‘ouvrir la porte’ à une demande d’annulation de l’appel d’offres.

Existe-t-il des offres satisfaisantes de dématérialisation des marchés publics ?

Pour une collectivité la pire des ‘fausses bonnes idées’ est de considérer que le meilleur des opérateurs est celui qui ‘s’occupe de tout’ et ‘sait tout faire’. En fait c’est bien le meilleur pour … s’attirer des ennuis.

Et surtout il faut bien se souvenir que lorsqu’un appel d’offres aura été annulé du fait d’un disfonctionnement structurel de la solution Internet (et cela déjà est en train d’arriver), tous les appels d’offres qui auront été passés avec cette solution Internet, qu’elle que soit la collectivité utilisatrice, pourront dès lors faire l’objet d’un recourt en annulation …

La nécessité d'avoir une véritable 'chaîne de confiance'
Ainsi pour assurer sa sécurité et celle des soumissionnaires, la collectivité se doit de choisir une solution Internet adaptée à sa taille.
De plus elle doit impérativement intègrer une véritable 'chaîne de confiance' composée de plusieurs acteurs totalement indépendants les uns des autres, empêchant de ce fait toute collusion entre eux dont :
- Une Autorité de Certification (AC) pour la délivrance des signatures électroniques ;
- Des certificat délivré par un tiers de confiance indépendant pour sceller les enveloppes ;
- Des certificats serveurs (ils vont contrôler la validité des signatures électroniques) fournit par une autorité reconnue ;
- Un tiers archiveur (coffre-fort électronique) ;
- Un tiers horodateur (horloges atomiques).

Une solution incluant l’hébergement et le contrôle des serveurs Internet par un tiers apporte encore plus de sécurité à la solution Internet retenue.

En guise de conclusion
Ainsi, pour choisir une solution de dématérialisation des marchés publics pérenne et juridiquement fiable il
moins ‘exotiques’.

En effet, le fait d’utiliser Internet dans le cadre des
"... Il ne faut jamais perdre de vue que c’est la collectivité qui a en charge et qui est responsable du respect de la réglementation durant toute la durée de l’appel d’offres ..."
 
marchés publics ne dispense ni la collectivité ni le soumissionnaire du stricte respect des règles fixées par le Législateur comme, par exemple, le 2e alinéa de l’article 1 du Code des Marchés Publics dont le texte est assez explicite : ‘quel que soit leur montant, les marchés publics respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures’.

En ‘français dans le texte’ cela revient à dire que, de l’avis de publication à l’ouverture des offres, en passant par la mise à disposition du DCE et au dépôt de l’offre par le soumissionnaire, l’entreprise qui utilisera Internet ne pourra bénéficier d’aucun avantage par rapport à celle qui choisira la solution ‘papier’ traditionnelle. Dans le cas contraire l’appel d’offre pourra être contesté, voire annulé.

Il ne faut jamais perdre de vue que c’est la collectivité qui a en charge et qui est responsable du respect de la réglementation durant toute la durée de l’appel d’offres.

L’utilisation d'un solution Internet dans les procédures des marchés publics a ouvert la voie à beaucoup de ‘fausses bonnes idées’ qui mèneront inexorablement les collectivités qui les utilisent à se retrouver en face du Conseil d’Etat …

Publier l’avis de publicité intégral exclusivement sur Internet
Voila l’exemple même de la ‘fausse bonne idée ‘totalement contraire à la législation et qui, de plus, crée une inégalité de traitement entre le lecteur d’un journal d’annonce légal et l’utilisateur d’Internet (tout le monde n’ayant pas accès à Internet).

En effet, il faut respecter les obligations légales minimales de publication, ainsi, par exemple, pour les marchés de travaux :
- de 4 000 à 90 000 euros : publicité obligatoire, support libre (au minimum l’avis de publicité complet est affiché en mairie) ;
- de 90 000 à 230 000 euros : publicité obligatoire dans le journal d’annonces légales (Matot Braine, …) avec un libellé minimum légal ;
- de plus de 230 000 euros : publicité obligatoire dans le Boamp avec un libellé minimum légal.

Ne pas respecter scrupuleusement ces règles met immédiatement en péril l’appel d’offres.

Fournir des signatures électroniques 

Sous le ‘faux prétexte’ de simplifier l’usage d’Internet, certains opérateurs de dématérialisation des marchés publics ont eu l’idée de fournir à la demande des signatures électroniques aux entreprises, voire parfois aux collectivités

.A priori cela semble conforme au décret du 30 avril 2002 qui indique que ‘les candidatures et les offres
  aux articles 1316 à 1316-4 du Code Civil’.

Qu’indiquent ces articles du Code Civil ?

Tout simplement qu’une signature électronique ne peut être délivrée que par une Autorité de Certification (AC) référencée par le Ministère des Finances (BNP-Paribas, Certigreffe/Greffes des TC, Certinomis/La Poste, ChamberSign/CCI, Banque Populaire, Crédit Agricole, CCF, Crédit Lyonnais, Natexis, Société Générale) grâce à quoi elle permet d’identifier et d’engager de façon certaine le signataire sur Internet (au même titre qu’une signature manuscrite sur un support papier).

Toute signature électronique délivrée par tout autre moyen a autant de valeur qu’un quelconque ‘grigri’ sur un document …

L’opérateur va fournir la colle pour sceller les enveloppes 
Encore une ‘fausse bonne idée’, certains opérateurs demandent au soumissionnaire de leur confier tous les documents constituant la réponse à l’appel d’offres, l’opérateur fournissant alors l’enveloppe et la colle ...
Et la confidentialité dans tout cela ?

L’opérateur de dématérialisation va sceller les enveloppes chez lui
Mais il y a mieux, ainsi certains opérateurs demandent au soumissionnaire de leur confier les documents constituant la réponse à l’appel d’offres, l’opérateur fournit alors l’enveloppe, la colle et assure le scellement des enveloppes.

Comment être sûr que l’enveloppe sera vraiment fermée.
Cela vous viendrait-il à l’esprit de confier à La Poste des enveloppes ouvertes ?
Et comment être sûr que l’un ou l’autre des documents ne sera pas détourné ou consulté lors du transport sur Internet ou tout simplement chez l’opérateur ?

Ainsi toute solution Internet qui n’assure pas le scellement des enveloppes sur la machine du soumissionnaire avant tout envoi représente un vrai risque tant pour le soumissionnaire (un concurrent pourrait lire son offre) que pour les collectivités (très
 
 
"... L’usage d’Internet dans les procédures des marchés publics a ouvert la voie à beaucoup de ‘fausses bonnes idées’ qui mèneront inexorablement les collectivités qui les utilisent à se retrouver en face du Conseil d’Etat ..." faut vérifier que celle-ci :
- est conforme en tous points avec le code des marchés publics ;
grave problème de responsabilité juridique en cas d’incident).

L’opérateur de dématérialisation va stocker les enveloppes jusqu’à la Commission 
Le fait que l’opérateur de dématérialisation n’a pas recourt pas à un ‘tiers archiveur’ revient à laisser traîner les enveloppes papier de réponse à l’appel d’offres n’importe où, y compris à l’extérieur des locaux de la
  - respecte l'égalité de traitement entre les soumissionnaires ;
- se calque sur la procédure "papier".

Pour cela il ne faut pas hésiter à confier à un expert le soin de faire une étude qui protègera la collectivité contre elle-même en lui évitant de tomber dans les pièges, les raccourcis et les ‘fausses bonnes idées’ que certains opérateurs osent présenter.

L'auteur, Gilles de Chezelles :
Manager, auteur de nombreux articles et ouvrages, il a créé la société GdC Consultant afin de mettre au service des entreprises et de leurs managers son expérience et son savoir-faire.
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